La Francia mette in piedi una nuova autorità per la regolazione del settore della proprietà intellettuale. Ce n'era bisogno? In fondo il settore è regolato da delle leggi consolidate, quelle sul diritto d'autore, sui marchi e sui brevetti. Che bisogno c'è di lasciare uno spazio di intervento ex-post, laddove le regole sono gia ben definite ex-ante?

Pensiamo al settore antitrust, dove l'impossibilità di scrivere leggi particolareggiate ex-ante (come fare ad andare più in la di generici richiami alle magnifiche sorti progressive della concorrenza?) inducono ad intervenire ex-post, quando i guasti dei comportamenti anti-competitivi diventano visibili. La proprietà privata funziona invero al contrario: con un forte indirizzo ex-lege ex-ante ed interventi giudiziari strettamente aderenti a quelle stessi leggi ex-post.

E la proprietà intellettuale? Alessandra, Antonio ed il sottoscritto abbiamo argomentato altrove circa la liceità e necessità di interventi ex-post in stile antitrust, nel settore della proprietà intellettuale. In questo lavoro accademico avvanziamo un'argomentazione teorico-concettuale. La nostra idea è che i diritti di proprietà hanno sempre uno spazio di incompletezza che non è definibile ex-ante ma è solo scopribile ex-post quando insorgono conflitti di attribuzione su usi non ancora definiti. In questo caso l'intervento ex-post è necessario tanto più quanto lo spazio di incompletezza è ampio. La proprietà privata di appezzamenti agricoli è un settore del diritto per il quale gran parte del'incompletezza è stata risolta nel corso di centinaia di anni di consolidata esperienza giuridica e quindi si presta ad una regolazione che anticipa il più possibile tutti gli spazi potenziali di conflitto e le relative soluzioni. Nel caso dell'antitrust vale l'argomento opposto: la dinamicità ed innovatività del settore inducono a correggere gli imprevedibili esiti dell'imprecisa regolazione ex-ante, che non solo può non prevenire affatto i conflitti legati all'incertezza ma addirittura può in qualche caso contribuire alla proliferazione degli stessi. L'intervento ex-post regolatorio quindi si giustifica. La nostra tesi è che la proprietà intellettuale regoli un settore che per grado di incompletezza assomiglia di più al settore antitrust che non a quello della proprietà agricola (nonostante condividano il nome proprietà) e perciò necessiti di un'apertura all'intervento ex-post più ampia di quanto sia possibile per la propeirtà tradizionale.

Le polemiche intorno alla nascita dell'autorità francese offrono l'occasione per riportare il nostro discorso nel novero degli argomenti comprensibili (almeno al pubblico letterato ed internet-dipendente di questo blog )

Sembra infatti che tra le prime questioni che l'autorità prenderà di petto, ci sarà quella dei DRM: dei Digital Right Management. Con i DRM i fornitori di contenuti intellettuali digitali si ritagliano dei diritti di proprietà su misura: una sorta di proprieté intellectuelle à la carte. Facciamo un esempio musicale. Se compero un CD ho la proprietà "piena" dello stesso. Posso utilizzarlo, rivenderlo, distruggerlo e persino copiarlo, a patto che sia per uso personale. Se compero lo stesso CD su itunes, mi vincolo ad accettare delle condizioni particolari quali, il vincolo a riprodurre il brano su itunes o lettori Apple, l'impossibilità di copiare il brano su più di 5 computer, di masterizzarlo più di 7 volte eccetera. Queste restrizioni non sono peraltro draconiane, ma generalmente -queste imposte da Apple- sono considerate condizioni generose rispetto alla media. Il punto è che, cosi facendo, ogni venditore di musica ti vende un diritto di proprietà che ha caratteristiche particolari e diverse. I DRM lasciano al produttore la totale arbitrarietà circa il disegno dei confini della proprietà che vende. Ma il diritto di proprietà si caratterizza per il principio del numerus clausus cioè per la stretta aderenza a poche e ben definite tipologie. Insomma, uno non può venedere il diritto di proprietà su un terreno ma riservarsi alcuni usi per se (almeno che non lo faccia per via contrattuale).

I DRM infrangono questa tipizzazione dei diritti: ogni autore o distributore modifica come vuole le caratteristiche del diritto con danno per la collettività in termini di accresciuta incertezza e difficoltà negli scambi. Da molt e parti si avverte la necessità di riconciliare i sistemi di protezione della copia con forme più semplificate ed intelleggibile di proprietà. Ma come intervenire?

Ora i DRM sono un fast moving target. Nati da pochi anni, qualcuno ( lo stesso Steve Jobs tra questi) ne invoca già la fine. Sono un settore che invoca regole condivise ma non può aspettare i tempi necessariamente lunghi e gli ingessamenti tipici delle leggi. Ecco lo spazio di intervento regolatorio ex-post. Una legge, che richiede tempi di gestazione lunghi e capacità di prevedere e pianificare gli esiti non è uno strumento in grado di mettere mano in questo settore che invece si muove in fretta e genera un'obsolescienza delle regole che non lascia respiro.

Ecco perchè penso che l'autorità Francese, per quanto essa si troverà a camminare in un terreno minato e necessariamente sbaglierà poco o molto nei suoi interventi, sarà comunque un esempio destinato ad avere presto degli imitatori in altri paesei, e forse anche nel nostro.

Update: Anche la Norvegia sembra voler mettere mano alla questione DRM anche se, stando a questo pezzo, sembra per ora privilegiare un approccio ex-ante. Nel frattempo in Italia, il dibattito pubblico al riguardo è appena avvanzato dall'indifferenza alla demagogia spicciola (vedi articoli della Stampa di questi giorni 1, 2, 3).